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翟国徽:浅析公证在不動産登記中的合理定位
2016-2-17 信息來源:中國土地   浏覽:55287
 
 

在推进不动产统一登记工作中,是否应该建立法定公证制度,理论及实务界存在争议。笔者研究认为,虽然不动产统一登记工作为公证提供了更大空间,但判定是否需要在不動産登記制度中构建法定公证制度,需要我们找准理论和实务的切合点,通过深入把握公证行业现实状况和不动产统一登记工作现实需要出发,审慎作出判定。

現行有關規定

《物权法》并未规定不動産登記法定公证制度。究其原因,正如全国人大法律委员会指出: “不動産登記前是否办理公证,可以由当事人自愿选择。如果办理登记前必须经过公证,不仅不便民,还会增加群众负担。因此,不宜规定不動産登記前必须经过公证。”

有關部門雖然規定了房産登記強制公證制度,但缺乏上位法依據。1991年,司法部和建設部聯合發布了《關于房産登記管理中加強公證的聯合通知》。該文件規定,因繼承、贈與取得房産需要辦理登記的,應當持有公證機關出具的“繼承權公證書”、“遺囑公證書”、“贈與公證書”等。此外,有關房産所有權轉移的涉外和涉港澳台法律行爲,必須辦理公證證明。但該文件沒有上位法依據,因此也缺乏強制施行的效力。

不動産登記中公证有无必要性?

我国不動産登記簿具有公信力。 《物权法》第十六条规定了不動産登記簿的推定效力,第一百零六条规定了不动产与动产的善意取得。虽然第一百零六条并没有明确宣称登记簿具有公信力,但是学者通常认为,只要取得人信赖了登记,就推定其是善意的,除非其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。因此,我国不動産登記簿具有公信力,依法完成登记即产生绝对效力,即便登记簿上所记载权利并不存在,或者权利的内容、权利的主体与真实的权利状况不一致,法律上依旧承认那些因信赖登记簿所展现出来的物权。

登記簿的公信力要求登記過程中的實質性審查。登記簿的公信力要求在登記過程中,應當對申請登記的事項進行實質審查,從而確保其滿足法律規定的登記條件。

但從《物權法》第十二條的規定來看,登記機構原則上只進行形式審查,而不對材料的內容,即材料所反映的法律關系的真實性、合法性等加以審查。因此,一方面,登記簿的公信力要求完成登記的權利應當盡可能與真實權利狀況相一致,在登記過程中應當對相關申請事項進行實質審查;但另一方面,登記機構又囿于法定權限和自身能力的限制,對很多事項無法進行實質審查。而通過強制公證程序的引入,由公證機構對相關法律事

实先行审查,再由登记机构对公证文书进行形式审查,能够有效弥合制度的张力与矛盾,实现不動産登記制度体系的内在和谐。

法定公證在實踐中存在的問題

笔者认为,实行不動産登記法定公证制度的主要困境不在于理论缺乏支撑,而在于现实岩猿性亍

当前公证业收费较高,使不動産登記纠纷事前预防成本可能大于事后纠错成本。公证的核心价值之一在于通过事前预防降低事后纠错的成本支出,但如果这种事前预防所需要的成本支出大于事后纠错的成本支出时,则没有存在的必要。现阶段高额的公证收费,催生了公证从业人员的趋利心理,同时也使得事前预防成本可能大于事后纠错成本,这从根本上瓦解了将不動産登記公证法定化的理由。

公證機關在缺乏配套制度和産權管理部門協助的情況下,難以實現實質審查。現實中,公證機構所能審查核實的內容並不如人們所料想的那麽全面,尤其是不動産産權管理等專業性極強的領域,基本上仍要依賴不動産産權登記機關的産權登記簿來核實。在不動産産權的真實性方面,不動産産權登記機關顯然更具審查上的優勢。

因此,尽管公证行业从自身发展角度出发,积极主张在不動産登記中使公证制度法定化,但制度的构建必须建立在公平正义的理念之上,而非利益之上。目前我国的公证行业在利益面前丧失职业伦理的种种作为,使公证活动的证明力频频下滑,纠纷并未得到有效预防,反而增加法院的负担,法院在裁判纠纷时,有时还不得不通过当事人的反证撤销公证文书。

引入公證程序的立法思路:強制和自願並存

确立不動産登記中强制公证事项的原则。从《物权法》的精神出发,在未来的法律或者行政法规中对不動産登記过程中的相关事项要求强制公证,应当符合以下原则:

1.必要性原則。即僅對有必要強制公證的事項規定強制公證。從這一原則出發,在確定強制公證事項時,應當以登記機構審查能力和審查權限爲基礎。對于登記機構有權力、有能力審查的事項,就沒有必要再規定強制公證、增加人民群衆的負擔。而對于登記機構因其法定權力所限,沒有權力、沒有能力審查的事項,則可以考慮強制公證。例如:對于不動産物權變動的合同,不應再規定強制公證。一是立法者已在《物權法》制定過程中否定了這一建議;二是雙方在申請房屋登記時須同時到場,共同申請,這已經充分表明了雙方當事人變動物權合意的存在以及意思的真實性,沒有必要再對合同的真實性、有效性進行審查。

2.公平性原則。即對于申請人通常情況下都需要提交的登記申請材料,原則上不應要求強制公證。而對于個別申請人基于個人的特殊需要而要求法律對其提供一定的豁免或者優惠,由此需要另行提交的材料,則可以考慮通過強制公證,由公證機構代爲分擔一部分審查責任。

法定强制公证范围。判定不動産登記中法定公证的范围,应主要考虑尊重当事人意思自治、维护社会公共利益和公序良俗等方面。综合当前有关政策法律规定及对实践中可能出现的矛盾问题的事先考量,我们建议,法律层面规定强制公证可以考虑如下具体范围:

1.自然人委托他人代爲辦理處分登記、預告登記、異議登記、變更登記,並可能因此導致利益損失的授權委托書。目前的規定中,只要求境外申請人委托代理人申請房屋登記的,其授權委托書應當按照國家有關規定辦理公證或者認證。但筆者認爲,對于自然人委托他人代爲辦理處分登記、預告登記、異議登記、變更登記,並可能因此導致利益損失時,就其申請登記的授權委托書,有必要對其真實性和有效性強制公證。

2.對申請登記的不動産享有繼承權或者接受遺贈的證明。依據《物權法》,繼承或者遺贈發生時,即發生物權的變動,繼承人或者受遺贈人取得被繼承人的物權。現實中,《繼承法》對繼承、遺贈有著十分複雜的規定,在繼承或者遺贈發生後,登記機構既無法判斷遺囑的真實性,也無法判斷繼承人的範圍,更無從確定其各自的份額。此外,繼承關系屬于民事法律關系,而登記機構的權力屬于行政權力,法律沒有授權登記機構去確定繼承關系。因此,登記機構不應直接對繼承人、受遺贈人的權利作出界定。在這裏,公證的證明作用是任何機構所不能替代的,其證明效力是至上的,只有通過公證,才能確定繼承人繼承權的存在及其具體份額。

3.父母之外人员对无行为能力或者限制行为能力人享有监护权的证明。作为当事人向登记机构作出的意思表示,登记申请应当适用民法关于法律行为的一般规定。换言之,当事人应当具备完全行为能力。限制民事行为能力人或无民事行为能力人其不動産登記行为必须由监护人代理。在法定代理人代为申请登记的情况下,登记机构应当对证明其监护人关系的证明进行审查。尤其在未成年人父母双亡或者均丧失行为能力的情况下,登记机构可能无法认定其监护人身份,如果监护人并非法院指定,则应当要求对其他人对未成年人享有监护权的证明进行强制公证。

4.法律、行政法規要求出具書面同意的自然人,不能親自到登記機構出具的書面同意。《物權法》中有多個條文涉及權利人的書面同意。如第十九條更正登記時登記簿記載權利人的書面同意,第二十條預告登記後預告登記權利人的書面同意;第一百九十一條轉讓抵押物時抵押權人的書面同意,第一百九十四條抵押權變更時其他抵押權人的書面同意等。而這些書面同意,實際上就意味著相關人員放棄了某種權利或者利益,在此情況下,客觀上要求登記機構應當對該書面同意的真實性進行審查。實踐中,登記機構都要求這些人員親自到登記機構出具書面同意,從而確保其真實性。但問題在于,如果出具書面同意的是自然人,而且其不親自到場接受登記機構核查,則登記機構無法辨認其書面同意的真實性,登記機構也無法確認其行爲能力。在此情況下,爲充分保護其利益,筆者認爲,在要求自然人書面同意的情況下,如果其不能親自到登記機構出具書面同意,則應當要求對該書面同意的真實性進行公證。


 
 
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